利用自设网站发布广告，属于广告费用无法计算的情形

上海市第一中级人民法院

行政判决书

（2018）沪01行终467号

 

上诉人（原审原告）上海诺诺镑客金融信息服务有限公司，住所地上海市静安区江场三路76、78号303室。

法定代表人黄大容，执行董事兼总经理。

委托代理人姚姝，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托代理人邵颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）上海市徐汇区市场监督管理局，住所地上海市徐汇区南宁路969号。

法定代表人俞晓红，局长。

委托代理人陈洁，该局工作人员。

委托代理人何健，该局工作人员。

 

上诉人上海诺诺镑客金融信息服务有限公司（以下简称：诺诺金融服务公司）因工商行政处罚决定一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104行初246号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，于同年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人诺诺金融服务公司的委托代理人邵颖芳、姚姝，被上诉人上海市徐汇区市场监督管理局（以下简称：徐汇市监局）的负责人毛某、委托代理人陈洁、何健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2016年6月13日，徐汇市监局陆续收到上海市工商行政管理局（以下简称：市工商局）编号为“沪工商（广）线索交办（2016）0215、0216、0217、0219、0220、0222、0224号”案件线索交办通知书，指定该局对诺诺金融服务公司涉嫌违反《中华人民共和国广告法》（以下简称：《广告法》）的系列线索依法予以核查处理。2016年7月4日，徐汇市监局对诺诺金融服务公司涉嫌违反《广告法》的行为立案调查。因案情复杂，2016年9月30日，经机关负责人批准延期一个月。2016年10月24日，经局长办公会议讨论决定再次延期。2017年1月9日及1月13日，徐汇市监局两次询问诺诺金融服务公司的首席事务官汤怡，并分别制作《询问笔录》。2017年2月21日，徐汇市监局对诺诺金融服务公司作出《行政处罚听证告知书》。2017年2月23日，诺诺金融服务公司申请听证。2017年3月10日，徐汇市监局举行听证并制作了《听证笔录》。2017年3月27日，徐汇市监局制作了《听证报告》，建议退回办案部门补充调查。2017年5月24日，徐汇市监局制作了《案件调查终结报告》，同日作出徐市监案处字[2017]第040201613136号《行政处罚决定书》，责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响；罚款人民币十八万元整。

2017年5月27日，徐汇市监局向诺诺金融服务公司送达了《行政处罚决定书》，该公司不服，向市工商局申请行政复议，后在复议审理期间撤回复议申请。现诺诺金融服务公司起诉至原审法院，请求撤销徐汇市监局作出的行政处罚决定。

原审认为，徐汇市监局具有本行政区域的广告监督管理职责，该局在接到市工商局案件线索交办通知书后，依法展开调查。经查，诺诺金融服务公司在“0元计划”等产品中使用“预期年化利率”广告用语，在官方网站首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语，违反《广告法》第二十五条第（一）项之规定。另，该公司的广告是通过其自设网站进行发布，通过下属各部门进行设计、发布和维护，其广告设计、制作、维护等费用均无法独立进行核算，故徐汇市监局根据相关规定，认定广告费用无法计算并无不当。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，裁量适当。遂判决驳回诺诺金融服务公司的诉讼请求。判决后，诺诺金融服务公司不服，上诉于本院。

上诉人诺诺金融服务公司上诉称，被上诉人将“责令停止发布违法广告并在相应范围内消除影响”作为一项行政处罚与罚款并列，系违法创设行政处罚的法定种类，属超越甚至滥用职权的行为；上诉人一旦撮合借贷双方签订借款协议，必然产生借款利率，不同类型的借款协议约定的利率不尽相同，故上诉人使用“预期年化利率”的表述，属于借贷产品的信息说明或产品介绍，并非广告用语，被上诉人认定上诉人发布广告属事实不清；“预期年化利率”不是保证性承诺，更没有暗示保本、无风险或者保收益，该表述不会引人误解，故上诉人提供的并非《广告法》第二十五条所指的“招商等有投资回报预期的商品或者服务”，其信息展示的行为亦不构成该条第（一）项所指的违法行为，被上诉人适用法律错误；上诉人并非广告发布平台，其在自己公司官方网站上发布借贷信息，主要成本就是设计人员的工资，收取的费用也是服务费用，不存在广告费用的计算问题，被上诉人武断地认定上诉人属于“广告费用无法计算”的情形，同时从重处罚，与上诉人行为的性质、情节、程度极不符合，属于滥用职权和明显不当的行政行为。因此，被诉行政处罚决定违法，请求二审法院撤销原判、改判支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人徐汇市监局辩称，被上诉人在作出行政处罚的同时责令上诉人停止发布广告并不违法；上诉人使用“预期年化利率”和“预期年化利率最高12%”的表述，已构成《广告法》第二十五条第（一）项规定的违法行为；上诉人以设计人员的平均工资乘以所耗时长计算出广告费用，与法不符，故被上诉人未予采信。被诉行政处罚决定合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，被上诉人徐汇市监局仍以一审时已向原审法院提供的职权、事实、法律和程序方面的证据、依据证明其作出的行政处罚决定合法。各方当事人仍坚持一审中的诉辩称和举质证意见。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，《行政处罚决定书》认定：诺诺金融服务公司主要从事向借贷双方提供资金撮合金融信息服务的经营活动，通过其官方网站（网址：www.nonobank.com）对外发布产品信息及广告。自2016年6月起，当事人在“0元计划”等产品中使用了“预期年化利率”的广告用语；自2017年1月起，当事人在官方网站首页使用“预期年化利率最高12%”的广告用语。当事人发布上述广告的广告费用无法计算。当事人的上述行为，违反了《广告法》第二十五条第（一）项的规定，根据《广告法》第五十八条的规定，予以处罚。

本院认为，根据《广告法》第六条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，被上诉人徐汇市监局作为主管本行政区域广告监督管理工作的地方工商行政管理部门，负责广告管理相关工作，依法具有作出本案被诉行政处罚决定的职权和职责。

根据《广告法》第二条等规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，为广告。本案中，上诉人诺诺金融服务公司作为为借贷双方提供金融信息服务、撮合借贷双方最终签订借款协议的互联网金融中介，在自己的官方网站上介绍所经营的金融产品和所提供的信息服务，已构成广告行为。上诉人称其在官方网站上所作“预期年化利率”等表述属产品介绍和信息说明的观点，与该表述蕴含的实质内容不符，本院不予采信。

《广告法》第二十五条第（一）项规定，招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外。根据上述法律规定，有投资回报预期的商品或者服务广告，必须明示风险及责任承担，并禁止含有保证性承诺。本案中，上诉人诺诺金融服务公司在官方网站中使用了“预期年化利率”、“预期年化利率最高12%”的用语，并无科学、合理的测算依据和测算方式，易误导投资者产生上诉人所推销的金融产品保本、无风险或者保收益的误解，使投资者不能全面了解其所投资的项目可能存在的风险。被上诉人徐汇市监局根据调查情况，认定上诉人在其官方网站上使用的广告用语已构成上述法律所指的违法行为，主要证据充分，认定事实清楚。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《广告法》第五十八条第一款规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的。本案中，被上诉人徐汇市监局认定上诉人诺诺金融服务公司的违法行为后，根据上述规定责令上诉人停止发布违法广告并在相应范围内消除影响，并处罚款十八万元整，符合上述法律规定。被上诉人责令上诉人停止发布违法广告并在相应范围内消除影响的处理内容，并非增设行政处罚的法定种类，而是实施行政处罚的应有之义。另，上诉人利用自设网站发布广告，宣传产品和服务，被上诉人认定上诉人属于广告费用无法计算的情形，符合实际情况和《广告法》的立法本意。被上诉人适用一般情节的罚则对上诉人作出行政处罚，处罚幅度在法定范围内，与上诉人违法行为的性质、过错程度、危害后果等相符，不存在上诉人所称滥用职权的行为。

被上诉人徐汇市监局收到市工商局案件线索交办通知后，经立案、调查、延长处理期限、听证及补充调查后作出被诉行政处罚决定，执法程序合法。

另本院需要指出，上诉人诺诺金融服务公司作为提供金融信息服务的网络借贷信息中介机构，应当发布与其经营范围相匹配的服务信息，现上诉人一方面称该公司是金融借贷平台，借出者出借资金，根据借款协议约定的利率保本保利息，一方面又在其官方网站上使用“预期年化利率”、“预期年化利率最高12%”等文字，并称已作风险提示，明显易使投资者混淆该公司的经营和服务内容，亦使自身经营范围变得模糊不清。在社会公众对投资理财的需求日益增长而投资理财风险却并非可控的形势下，上诉人更应恪守其作为金融信息服务中介的本分，为借贷双方提供真实可靠的服务信息，确保金融市场的投资安全。

综上所述，被上诉人徐汇市监局作出的被诉行政处罚决定职权依据充分、认定事实清楚、适用法律正确、处罚程序合法、处罚幅度合理，原审判决驳回上诉人诺诺金融服务公司要求撤销处罚决定的诉讼请求并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海诺诺镑客金融信息服务有限公司负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长　　周瑶华

审判员　　陈根强

  审判员　　宁　博

二〇一八年六月八日

书记员　　汪　菲